如何界定“非法经营同类营业罪”中的“同类营业”？ 观天下
来源：百度新闻 2023-06-29 11:34:36
原创 曲翔 上海高院 收录于合集 #案例参考册 47个
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非法经营同类营业罪是公司法中公司高管“竞业禁止义务”在刑法中的具体表现。刑法将国有公司、企业董事、经理等违反“竞业禁止义务”的行为从公司法中的违法行为上升规定为犯罪予以刑事制裁，体现了我国法律对国有公司、企业利益的特殊保护。
然而，关于何为本罪中的“同类营业”，尤其是行为人经营与所任职公司超出登记经营范围以外的营业属同一类别的，是否构成经营同类营业，司法实践中存在不同的认识。
本期分享的案例分析论证了“同类营业”的判断标准，有利于保护国有公司、企业的合法权益，助力优化法治化营商环境。该案获得全国法院系统2022年度优秀案例分析三等奖、入选上海法院2022年“三个一百”精品案例。
钱某某等非法经营同类营业案
裁判要旨
国有公司、企业只要不违反国家限制经营、特许经营以及法律法规禁止经营规定，超越登记经营范围的经营行为并不当然无效，经营利益可受法律保护。判断“同类营业”的标准不应以国有公司、企业登记的经营范围为限，而应以该业务是否与所任职公司的营业属同种类别并具有竞争关系为实质标准。若行为人自营的营业与所任职国有公司、企业超出登记经营范围的营业属同一类别并存在竞争关系，应当认定为非法经营同类营业罪中的同类营业。
关键词
国有公司、企业 / 竞业禁止义务 / 同类营业
案例撰写人
曲翔
法官解读
01
基本案情
A公司系国有控股公司，股东B公司系国有公司。2013 年7月15日，B公司任命被告人钱某某为考试与发展中心执行总经理。该中心经营的业务项目之一是面向企事业单位和政府部门提供招聘考试服务，包括考试出题、考试组织、考试阅卷等（均不在B公司登记经营范围内），钱某某主持该中心的日常经营。
2013年至2014年，被告人钱某某以B公司的名义与某主管机构开展考试命题业务合作。嗣后，钱某某试图将该项业务转为个人经营，牟取非法利益。2015年5月至2017年间，钱某某单独或伙同时任B公司考试与发展中心副总经理的孙某，以自己或他人名义先后注册成立两家公司，并利用职务便利，以该两家公司名义从该主管机构承接命题业务，非法获利共计453万余元。
02
裁判结果
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裁判思路
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案例评析
一、非法经营同类营业罪的立法原意
非法经营同类营业行为在公司法上被称为“竞业禁止”。1994 年《公司法》对公司董事、经理等高级管理人员的“竞业禁止义务”作了规定，即董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。国有公司、企业高级管理人员利用职权，经营与所任职公司同类的营业，捞取个人利益，损害国有公司利益的，会造成国有资产流失，甚至动摇国有企业的支柱地位，通过追究民事责任或根据公司章程内部处分无法匹配其严重的社会危害性，应当予以刑事规制。
1997年《刑法》实现与1994年《公司法》的衔接，新增了非法经营同类营业罪，旨在打击国有公司、企业的董事、经理违反竞业禁止义务，利用职务便利经营与所任职公司同类的营业，获取非法利益，抢占、损害国有公司利益的行为。
由此，非法经营同类营业罪可视为《公司法》中董事、经理“竞业禁止义务”在刑法中的具体体现，制定本罪的立法原意即贯彻《公司法》中有关公司董事、经理等高级管理人员竞业禁止义务的规定，防止国有公司、企业董事、经理利用职务便利恶性竞争现象的发生，切实保护国有公司、企业利益。
二、公司经营范围与竞业禁止义务的关系
关于公司应否在登记的经营范围内从事经营活动，1994年《公司法》规定，“公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记；公司应当在登记的经营范围内从事经营活动。”然而，在市场经济条件下，公司为了适应市场变化，需要一定的自主经营空间，如果将公司的经营范围仅限于登记的经营范围内，超出部分一律以无效论，既不利于公司的发展，也不利于维护交易秩序。
因此，2005年《公司法》修订，将前述规定删除，不再将经营范围视为公司行为能力的范围，体现了与既有法律规定的衔接。例如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释一》）第十条规定，当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。
由此可见，虽然公司超出经营范围从事经营活动，但只要未违反禁止性规定，公司由此获得的利益以及建立起来的交易秩序，理应得到法律的平等保护。
竞业禁止义务是指董事等高级管理人员不得自营或者为他人经营与其所任职公司经营业务相同的业务。一般认为，竞业行为具有以下两个显著特征：一是营利性或者商业性，不具有营利性的行为不应作为竞业范围加以禁止；二是竞争性，不具有竞争关系的行为，不会引起利益冲突。
因此，违反竞业禁止义务的判断，应当以行为人经营的业务是否与所任职公司具有竞争关系作为实质标准，如果具有竞争关系，则属于竞业禁止义务的适用范围，反之则否。换言之，违反竞业禁止义务与否与公司登记经营范围不具有直接关联，司法实践中应避免将登记经营范围中有无该项业务作为判断标准的简单机械做法。
至于公司登记的经营范围，为了提高实质标准的可操作性，可以公司的经营范围作为判断竞业禁止义务适用范围的形式标准。详言之，在一般情况下，对行为人自营的业务，凡属于所任职公司经营范围内的营业，则属于竞业禁止义务的适用范围，如行为人否认，则须证明其自营业务与所任职公司不具有竞争关系；凡不属所任职公司经营范围内的营业，则不属于竞业禁止义务的适用范围，如认为属于适用范围，则由公诉机关承担行为人自营的业务与公司实际经营业务存在竞争关系的举证责任。
三、同类营业的理解和认定
1. 同类营业的一般认定
对“同类营业”的理解和认定应充分体现本罪的立法目的，主要考察两个方面：一是营业是否属于同种类或同类型；二是营业是否形成竞争关系，两个方面相互依存，缺一不可。
通说认为，“同类营业”是指生产、销售同一商品或者经营同类性质的营业，申言之，同类营业应当是指与行为人所任职公司、企业的经营内容在品种、性能、用途等方面相同的经济实体。因为只有这样才可能对自己任职单位的生产经营活动构成威胁，产生不正当竞争，从而破坏公司法等法律法规规定的竞业禁止制度。
要将“同类营业”和“类似营业”区别开来，从文义上理解，同类即为“相同类别”之意，同类无法包含类似的语义，做此解释有类推解释之嫌。而且，“类似”的含义较为模糊，在实践中容易产生适法混淆。
举例而言，行为人所任职公司经营鲜牛奶的生产和销售，而行为人成立公司自营婴幼儿奶粉的进口和销售，鲜牛奶和婴幼儿奶粉均属乳制品，应属“类似营业”。但行为人销售的进口婴幼儿奶粉与所任职公司经营的鲜牛奶在性能、用途方面存在较大差异，且面对的市场群体也截然不同，行为人的自营项目不会抢占其任职单位的市场，故不能认定为同类营业。而如果行为人自营的是常温牛奶，因为常温牛奶和鲜牛奶在性能、用途等方面相同并具有较强的可替代性，彼此形成竞争关系，应认定为同类营业。
2. 与所任职公司超出登记经营范围的经营项目属同一类别，构成同类营业
相反观点认为，“同类营业”的范围应以国有公司登记的经营范围为限。笔者认为，此种观点缺乏合理性。
首先，从刑法条文内容来看，并没有将同类营业限定为“经营与其所任职公司、企业登记经营范围内同类的营业”，对“同类营业”限缩解释为“登记经营范围内的营业”缺乏足够依据。
其次，从立法沿革来看，“公司必须在核准注册登记的营业范围内从事经营活动，超出注册登记经营范围经营的法律不予保护”的规定早已从《公司法》中删除，当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效，行为人所任职公司超出经营范围的经营项目和所获利益可受法律保护。
再次，从立法目的来看，本罪旨在规制国有公司董事、经理违反竞业禁止义务，防止董事、经理利用职务便利与所任职公司恶性竞争，侵犯国有公司利益。即使国有公司的经营项目超出登记经营范围，但只要该项目未违反法律禁止性规定，作为国有公司董事、经理，便应当忠实勤勉地经营该项目，使之为国有公司创造收益，而非利用职务便利自营与该项目同类的营业，抢占国有公司利益。若对此类行为不予刑事规制，明显有违此罪立法目的。
最后，从社会效果来看，国有公司超出登记经营范围的营业项目往往是积极应对市场变化、寻求全新发展方向的创新探路之举，能够为国有公司带来收益，自营此类项目恶性竞争对公司造成的损害可能更为严重。若将经营范围内、外的营业项目进行区别保护，对自营前者的行为人追究刑事责任，对自营后者的行为人不予刑事制裁，有违罪责刑相适应的刑法一般原则，不符合常情常理和人民群众的朴素公平正义观念，亦不利于对国有企业利益的保护，遑论法律效果和社会效果相统一。
回到本案，命题业务虽不在被告人所任职公司登记的经营范围之列，但该业务并不违反国家限制经营、特许经营及法律法规禁止经营规定，且所任职公司在相当一段时间内与主管机构开展命题业务合作，该业务为公司带来经营收益，理应得到法律保护。被告人直接将命题业务转移至自营公司名下经营，获取巨额利益后予以瓜分。两名被告人私自经营的业务与其所任职公司的业务已经构成同类营业竞争关系，严重侵犯国有公司利益，应以非法经营同类营业罪定罪处罚。
（评析部分仅代表作者个人观点）
05
法条链接
一、《中华人民共和国刑法》第一百六十五条
国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
二、《中华人民共和国公司法》第一百四十八条
董事、高级管理人员不得有下列行为：
……
（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；
……
董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。
三、《中华人民共和国民法典》第五百零五条
当事人超越经营范围订立的合同的效力，应当依照本法第一编第六章第三节和本编的有关规定确定，不得仅以超越经营范围确认合同无效。
四、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条
当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。
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原标题：《如何界定“非法经营同类营业罪”中的“同类营业”？》
